不可撤销保函,即在保函约定的有效届满之前,除因主合同终止执行外,保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。保函文本中诸如“我方接受被保证人的委托,在此向受益人提供不可撤销的履约保证”之类的条款,便是其不可撤销性的体现。
明确工程保证保函为不可撤销保函,这在国内实属先例。为什么要强调保函的不可撤销性?首先需厘清《工程保证保函基本要求(试行)》(下简称《要求》)中不可撤销保函的效力和索偿范畴,然后才能在此基础上把握其创新意义。
1
保函效力:不可撤销保函VS独立保函
首先来看不可撤销保函与主合同的关系。根据《要求》的定义,保函有效期间只有在主合同终止执行即合同效力完全终结后,保函方可撤销。
结合《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”,以及《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外”,我们首先应明确:“主合同终止执行”仅是保函撤销的必要不充分条件,再加上合同约定才能构成保函撤销的充要条件。这意味着,不可撤销保函的效力是否依附主合同的有效性,需视合同约定而定。
与此同时,《要求》还规定农民工工资支付保证采用见索即付保证方式。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条“保函载明见索即付,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持”,接着我们来看不可撤销保函与独立保函的关系。
独立保函同样基于主合同开立,但其不依附主合同有效性、一经开立便具有独立效力。而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第四条规定:独立保函未载明可撤销,当事人主张独立保函开立后不可撤销的,人民法院应予支持。也就是说,独立保函既不可撤销,又不会受主合同影响而失去效力。因此独立保函属于不可撤销保函,但不可撤销保函还包括受主合同效力约束的从属保函,两者呈现出下图关系。
因此,《要求》中的不可撤销保函既可以是独立保函,也可以是从属保函,具体应以合同约定为准。保函开具时应格外留意两者的区别,若保函中出现诸如“本担保函不因委托人的原因导致主合同无效而失去担保责任”、“我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履约与你方订立的合同,向你方提供履约保证保险”等条款时,便属于独立保函。
2
保函责任:不可撤销保函VS连带责任保函
在要求工程保证保函为不可撤销保函的同时,《要求》还规定投标保证、承包商履约保证、业主工程款支付履约保证和工程质量保证金保证采取连带责任保证方式。
根据承担责任的不同,工程担保的保证方式可分为一般保证和连带责任保证两种。连带责任是指被担保人在约定期限内没有履行债务的,受益人可以要求担保人履行被担保人应当承担的债务或其他法律责任。
而《担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。因此《要求》对于连带责任的明文规定,实则是对于一般保证的限制。
无独有偶,武汉市《以银行保函等额替换新建商品房重点监管资金若干规定(试行)》(征求意见稿)中要求的“保函应为不可撤销保函,保函出具银行在保函期限内承担不可撤销的连带责任,不能以任何理由对抗索赔请求”,也是不可撤销连带保证责任的政策体现。
3
不可撤销连带责任保函的意义
最大化保障保函效力,最大化保证保函责任,此次《要求》在保函必备条款中落实不可撤销性和连带责任,无疑将工程保函的担保力度加至最大。这也是2018年1月《河南省工程保证制度实施办法(试行)》发布以来,河南省住建厅对于工程担保制度的再次强化。
这也为司法实践中保函性质未统一的困境提供了解决路径:既然工程保函统一明确为不可撤销的连带责任保函,因保函性质和保证方式不明确而产生的争议便迎刃而解。若非合同对主合同与保函的关系作出了特殊约定,否则应按照行政规定予以确定。
当然,此举既是对现有司法困境的纾解,更是对工程担保作用的肯定与引导:通过鼓励工程担保在防范和化解工程风险中发挥更大作用,以进一步提高工程防风险能力,强化合同履约管理与质量安全保障。
在行政主管部门对工程担保积极引导以外,担保主体更应抓住机遇,通过完善风险防控机制、加强合同履约监管等不断提高核心能力,共同推进工程担保制度的全面实施。