以案说“典”

条文 案例 解读，让民法典从法律文本走向你我他

第四章 担保物权

第二节 抵押权

一 一般抵押权及抵押财产（拿什么押给“债主”）

法言俗语

在法律视角下，债主掏出的地契房契就是债务人借钱所作的抵押，债主通过持有房契和地契享有对债务人的抵押权。抵押权作为担保物权中最为典型的一种，是我国市场经济中最普遍、最重要的担保方式，同时也是最复杂的担保方式。抵押权不转移抵押物占有状态的特征既满足了对债务提供担保的需要，又不影响抵押人对于抵押物的占有使用，满足了市场经济中不同主体的不同需求，被誉为“担保之王”。

抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，把财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权对抵押的财产优先受偿。债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产叫做抵押财产。购房人购买商品房的时候，从银行办理按揭贷款，就要把自己买的商品房抵押给银行，保障银行贷款债权的清偿和实现，银行在商品房上具有抵押权。购房人是抵押人，银行是抵押权人，商品房就是抵押财产。

抵押权有以下几个特征：第一，抵押权属于担保物权，是担保物权的一种形式。抵押权是将权利设定在他人所有的物上，类型上属于他物权。第二，抵押权是债务人或者第三人用自己所有的或者有权利进行处分的特定财产设定的物权。第三，抵押权设立后不转移抵押财产的占有状态，还是由抵押人进行占有、使用和收益。比如，债务人甲将自己所有的房屋作为担保财产抵押给乙，在抵押期间，甲仍可在该房屋内居住；或者将该房屋出租给他人，收取租金。第四，抵押权人对于抵押财产出卖后所得的价款优先受偿。

那么，什么样的财产才能进行抵押呢？能进行抵押的财产要符合两个条件：一是债务人或者第三人对于抵押财产具有处分权的。债务人、第三人对于抵押财产享有的权利包括对抵押财产的所有权、用益物权（土地使用权），或者根据法律规定、政府批准将占有使用的财产进行抵押；二是抵押的财产是法律规定可以进行抵押的财产，《民法典》第395条对于能够进行抵押的财产进行了规定。目前，我国法律规定能够进行抵押的财产具体有以下几类：一是建筑物和其他土地附着物。建筑物包括住宅、写字楼、厂房等；其他土地附着物包括林木、桥梁、隧道、生产线、游泳池、道路、庄稼，等等。二是建设用地使用权。根据《民法典》第344条规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《民法典》第347条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。出让是国家把国家所有的土地的一定年限的使用权有偿出让给使用者，使用人向国家支付出让金。使用人把有偿受让的建设用地使用权设定抵押权。三是海域使用权。伴随着科学技术的进步和人类支配海洋能力的逐步增强，海洋在人类生存和发展上已经占有越来越重要的地位。2002年我国制定出台《海域使用管理法》，使我国对于海域的使用、管理有法可依。《物权法》将海域管理权纳入了用益物权范畴。根据《海域使用管理法》规定，本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权包括利用海域从事建设工程、海水养殖、海底探矿采矿、旅游、修建港口等多种活动的权利。《民法典》进一步将海域使用权明确纳入可以设定抵押权的财产范围内。在《物权法》对于担保财产的范围基础上，增加了海域使用权。四是土地承包经营权。《民法典》第342条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。这与新修改的《土地管理法》规定一致。五是生产设备、原材料、半成品、产品。生产设备有企业的计算机、实验设备、仪器仪表设备、机床、车床、通讯设备、装卸机械等；原材料有炼钢的矿石、造纸纸浆、做家具的原木料、建设工程用的砼、砂石等；半成品包括没有最终完成的产品，如服装厂没有完工的衣服、鞋业公司没有完成的鞋、汽车制造企业没有组装完成的汽车、还没有成熟到可以收割的农作物等；产品是指生产出来的物品，如汽车、轮船、电视机、电脑、手机等生活用品。六是正在建造的建筑物、船舶、航空器。实践中，建设工程项目和船舶、航空器的制造周期长、资金缺口也大，用在建工程、在建造的船舶、航空器作为担保，对于解决建设者资金困难、保证项目顺利完工有重要的保障作用。七是交通运输工具。包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆。八是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是《民法典》关于抵押财产的兜底条款，意义在于法无明文禁止即可行，只要法律、行政法规没有禁止抵押的其他财产，就可以设定抵押权。

既然有允许抵押的财产，那也就有法律禁止抵押的财产，这些财产是不允许进行抵押的：一是土地所有权。土地所有权有国有土地所有权和集体土地所有权。我国《宪法》第10条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。如果允许土地所有权抵押，实现抵押权后，必然带来土地所有权归属的改变，势必会违反上述法律关于我国土地只能归国家或者集体所有的规定，因此，土地所有权是禁止抵押的。二是宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。宅基地是农民生活赖以生存、安身立命之所在，我国实行农民“一户一宅”基本政策，农民一旦失去宅基地，就会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护法律规定和土地政策，宅基地使用权不能抵押。自留地、自留山是农民作为生活保障的基本生产资料，有社会保障的性质，从保护农民利益的角度出发，自留地、自留山是不能抵押的。但是如果法律明确规定可以抵押的除外。《物权法》中原来规定耕地不允许抵押，此次《民法典》把禁止抵押的财产范围中的“耕地”删除了，这是为了与土地经营权流转规定匹配。三是学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。学校、幼儿园不管是公立的还是民办的，都是用来教书育人的，如果允许学校、幼儿园的教育设施能够抵押，一旦债务不能清偿，债权人主张抵押权，学校环境的稳定、安全无法得到保证，严重时造成办学目的达不到，甚至造成学生失学。因此，无论从社会稳定考虑，还是从国家未来考虑，无疑都应当禁止教育设施抵押。而医疗机构设立的目的是保障民众健康，设立目的是做社会公益，如果允许医疗机构医疗设施抵押，一旦实现了抵押权，会影响社会公众看病、治病，不利于保障人民群众的生命安全和健康。因此，禁止医疗设施抵押。除了学校、幼儿园和医疗机构，只要是为了公益目的的其他公益设施也在禁止抵押范围内，比如公共图书馆、博物馆、美术馆、敬老院等用于社会公益目的的设施也禁止抵押。四是所有权、使用权不明或者有争议的财产。法律规定抵押财产范围时，前提条件就是债务人或者第三人有权处分的财产。如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至有争议，把这样的财产抵押不仅可能侵犯财产所有权人或者使用权人的合法权利，而且很有可能引发矛盾和争议，使经济关系更加复杂、紊乱，与抵押权设立促进经济发展的目的相悖，因此，这类财产是禁止抵押的。五是依法被查封、扣押、监管的财产。依法查封、扣押财产，指人民法院或者行政机关依法采取强制措施的财产，查封扣押期间当事人占有、使用、处分的权利是受到限制的。监管的财产是行政机关进行监督管理的财产，比如违反《海关法》或者其他法律法规被依法扣留的物品。这些财产或者涉及债务清偿，或者合法性不确定，这样的财产进行抵押是为法律所禁止的。采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反《海关法》和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此，禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。六是法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是《民法典》的兜底性规定，除《民法典》对于禁止抵押财产作出规定外，如果其他法律、行政法规对于禁止抵押财产有规定，也要遵守相应规定。

在设立抵押权时，债权人和债务人约定如果债务人不偿还债务，抵押财产就归债权人所有。比如，小王因为经营需要急需资金，经朋友介绍向小李借款20 万元，以价值60万元的房产抵押给小李，约定一旦小王不能还款，房产就归小李所有。这样的条款在法律上称为流押条款，法律不是不允许的。如果债权人与抵押人在债务履行期限届满前，约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法在抵押财产拍卖、变卖的价款范围内优先受偿。《民法典》第401条对此作出了规定。

当然，上面的情形是限定在债务履行期间届满前债权人和抵押人达成协议的处理情况，在债务履行期间届满以后，如果债务人确实不履行到期债务，此时抵押财产对应的价值范围已经确定，抵押权人也就是债务人可以和抵押人协议将抵押财产折价抵顶给债权人所有。但是债权人和抵押人不能因为抵押财产的折价抵顶损害了顺序在后的抵押权或者债务人其他债权人的利益，比如双方约定将远远高于债权数额的抵押财产在债务期限届满后约定归债权人所有，导致抵押人没有能力清偿顺序在后的债务人利益，在这种情况下，利害关系人（一般是被损害权益的债权人）可以请求人民法院撤销债权人和抵押人之间的该行为。

以案释法

2004年2月，胡某雄作为借款人向麦某燕出具《借据》一张，内容为借到麦某燕人民币60万元整。借据下面还有“我公司及本人梁某康愿将公司竞价财产（设备）为胡某雄向麦某燕借款陆拾万元正，作为抵押担保。”财产明细中包括精细研磨机、喷绘机及小汽车一辆。各方当事人对于抵押物没有办理登记。2003年，胡某雄向麦某燕的丈夫雷某盛出具《借条》，确认借雷某盛人民币4 万元。2007年2 月16 日，胡某雄再次出具《抵押保证书》向雷某盛借款10 万元。2007年8 月2日，胡某雄与麦某燕、雷某盛签订《还款协议书》，对于借款金额进行了确认。后胡某雄没有偿还借款，麦某燕提起诉讼要求胡某雄还款，并要求其他当事人承担担保责任。法院经审理认为，利盈公司、威士得公司、梁某康在《借据》中明确表示以其所有的部分财产设备为胡某雄向麦某燕的借款作抵押担保，包括精细研磨机、喷绘机等财产，视为该《借据》中同时包含一份抵押担保合同的内容，该抵押担保行为符合法律规定。抵押权自抵押合同生效时设立，麦某燕对上述抵押物在借款本金范围内享有优先受偿权，但该优先受偿权不能对抗善意第三人。（麦某燕诉胡某雄、蔡某明、梁某康、佛山市顺德区利盈贸易有限公司、中山市威士得油墨科技有限公司民间借贷纠纷案，详见广东省高级人民法院（2018）粤民终823号民事判决书）

法官说法

1 2007年颁布的《物权法》规定：抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。《民法典》对于抵押期间抵押人转让财产的规定未再附加“抵押权人必须同意”的限定条件。抵押期间，抵押人是可以转让抵押财产的。因为抵押权虽然设定，但是抵押财产的所有权人仍然是财产的抵押人，所有权人自然能够在法律上对于自己所有的财产进行占有、使用、收益和处分。这是所有权人的法定权利。但是抵押财产被转让，抵押人应该及时通知抵押权人，而且抵押权是不受影响的，也就是仍然可以对于抵押物优先受偿。除此之外，法律还规定了除外情形，如果存在转让抵押财产损害抵押权可能的，抵押权人有权要求抵押人把获得的转让款提前履行债务或者提存。

2 法律充分尊重当事人的契约自由。如果当事人在抵押合同签订时就约定抵押前不允许抵押人转让抵押财产，抵押人不能违反约定以法律规定抵押期间可以转让抵押财产为由径行转让财产。

3 抵押权作为担保物权的其中一种，抵押权担保的主债权存在是抵押权存在的前提。失去了主债权，抵押权也就没有存在的意义。因此，抵押权不能单独转让。抵押权转让或者以抵押权为其他债权提供担保，应当与抵押权所担保的债权一并进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应该和被担保的主债权一并转让，抵押权人以自己享有的抵押权对外提供担保的，抵押权应当和所担保的债权一同向他人提供担保。当然，还存在例外情况，那就是法律如果有规定，或者当事人之间对于抵押权的转让进行了约定，比如抵押权人在转让自身债权时和接受主债权的受让人约定只是转让债权，不转让担保债权的抵押权的，只要双方之间约定一致，意思表示真实，没有法律规定的无效的情形，法律对当事人的约定是不干涉的。

4 在抵押权是对于债权保护力度最大的担保物权，在他人对自己负有债务时，有条件的情况下须要求债务人或者第三人在相关财产上设定抵押权，为他人提供担保的，须要求债务人或第三人为自己提供反担保的抵押权。设定抵押权时根据法律规定审查担保主体、担保财产的合法性。按照法律规定的签订担保合同，按照法律规定的程序对于抵押权进行设立，并在抵押期限内依法审查抵押财产状况，以最大限度地保护自身权益。

《民法典》条文

第三百四十二条

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占

有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实

现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规

定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十六条

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人

不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿

。

第三百九十七条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第三百九十八条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第三百九十九条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第四百条设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

第四百零一条

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿

。

第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第四百零七条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外

。

二 动产抵押和不动产抵押规则（“抵房”“押车”有何不同?）

法言俗语

抵押分为动产抵押和不动产抵押。按照字面意思理解，动产抵押就是对于能够活动的财产进行的抵押—动产抵押是债务人或者第三人将自己所有的生产设备、原材料、半成品、交通工具、船舶、航空器等动产进行抵押。不动产抵押就是债务人或者第三人将自己所有的房屋、土地使用权等不动产进行抵押。不动产抵押就是不易活动的财产的抵押—以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等不动产设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件，只有进行登记，抵押权才能成立并生效。我国动产抵押无须登记，抵押合同生效动产抵押权就生效。但是如果没有登记，动产抵押的抵押权不能对抗善意的第三人。

因为建筑物附着在土地上，两者是不可分离的相互依附关系，我国采取的是“房随地走”和“地随房走”的原则。所谓“房随地走”，就是向他人转让自己享有的建设用地使用权时，土地上的房屋也应当一并向同一人或单位转让。同理，“地随房走”就是向他人转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权也应当一并同时转让。这个原则不仅用在转让行为中，同样运用在抵押中。也就是说，在抵押时，房屋和房屋所占的土地是一个整体，在设定抵押权的时候是不允许将它们分开的，无论是抵押房产还是抵押建设用地使用权，相应的土地和房产都是抵押财产不可分割的组成部分。2019年修正的《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这与《民法典》的规定是一致的。在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和建设用地使用权同时转让。

但在实践中会出现只将房屋抵押、不抵押建设用地使用权，抑或只将建设用地使用权抵押、不抵押房屋的情况，还存在将房屋所有权与建设用地使用权分别抵押给不同的人或单位的情况。法律规定一并抵押，解决了抵押权实现的这一困境。也就是说，抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

土地使用权设立抵押权后，抵押权一旦实现会导致土地使用权的使用权主体转让。我国对于耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地。一旦对于抵押权的实现不作任何限制，可能出现以抵押为名，但实际目的在于规避国家法律法规规定转变土地性质的情形，也就是通过抵押权实现从农村集体所有的土地转变为城市建设用地。因此，除非乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，否则建设用地使用权是不允许单独抵押的。换言之，乡镇、集体企业的厂房抵押的，按照“地随房走”原则，房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

法律对于抵押权设立的方式和抵押物的范围规定得比较灵活。财产的权利人可以将自己现有的财产依法抵押，也可在将有的财产上设定抵押，为自己的债务提供担保。这种抵押方式叫做浮动抵押，之所以叫做浮动抵押，就重在“浮动”二字，这是相对于“固定”而言的，因为这种抵押方式和固定的抵押不同，浮动抵押期间抵押财产不停地发生变化，比如抵押人会将现有的财产卖出，还会买入相关财产，抵押权人仅仅就约定或者法律规定应该实现抵押权的情况出现后，对于确定的财产优先受偿。设定浮动抵押的主体限制在企业、个体工商户、农业生产经营者，这是因为我国设立浮动抵押制度，主要是为了解决中小企业和农民融资贷款难，促进社会经济发展。浮动抵押实现抵押权时的财产通常和设立抵押权时的财产不同，对于抵押期间已经处分的财产不能再追索，但是抵押期间新增的财产是要作为抵押财产的。

在债务履行期限届满后债务没有履行、抵押人被宣告破产或者被撤销后抵押人进入清算程序、约定的实现抵押权条件成立或者出现了严重影响债权实现的情形（比如抵押人和其他企业合并等）时，浮动抵押的财产范围就确定了，抵押权人还可以在确定的财产范围实现自己的抵押权。

以案释法

2011年2 月16日，淦昌公司与建行签订贷款合同，建行应淦昌公司申请，向淦昌公司发放贷款。约定淦昌公司向建行借款3000万元，用途为购买船舶，还款来源为淦昌公司的主营业务收入。同日，淦昌公司与建行签订抵押合同，淦昌公司同意作为抵押人为建行因上述贷款形成的债权提供抵押担保，附抵押财产清单，抵押财产为“粤东江１号”船舶，财产价值6027万元。担保范围为贷款合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、淦昌公司应向建行支付的额其他款项、建行实现债权发生的全部费用。双方就该船舶办理了抵押登记。借款到期后，淦昌公司未能如期还款，建行提起诉讼要求淦昌公司还款，并要求就船舶享有优先受偿权。法院经审理认为，双方订立的抵押合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。“粤东江1号”已经办理了抵押权登记，建行对该船舶的抵押权已经设立，并具有对抗第三人的效力。建行请求确认在淦昌公司不履行贷款合同项下义务时，有权从拍卖、变卖淦昌公司提供的抵押物“粤东1号”船舶的价款中按抵押权顺位优先受偿，有法律和合同依据，应予支持。（类似生活实例，可参见案例：中国建设银行有限公司××分行诉××淦昌建材有限公司等船舶抵押合同纠纷案，详见广州海事法院（2012）广海法初字第841号民事判决书）

法官说法

1 有时候，抵押问题会和租赁问题发生碰撞，租赁的房屋在租赁期间被抵押怎么办？这个问题牵涉到抵押权和租赁权的关系。根据““买卖不破租赁”规则，租赁关系成立后，即使出租人将房屋转让给他人，也不影响承租人的租赁权。所有权是效力最高的物权种类，所有权尚且不能对抗成立在先的租赁权，抵押权更不能对抗在先的租赁权。因此，如果抵押人先把自有的房屋出租给承租人居住使用，再把已经租赁的房屋对外抵押，不影响承租人对于房屋的使用，承租人可以继续在房屋中居住。

2 我国现存的两种抵押方式—动产抵押权和不动产抵押权，两者还是存在区别的。最大的区别就是抵押权的设立是不是必须经过登记。我国法律对于不动产作为抵押财产提供担保设定抵押权的，规定抵押物必须登记。不动产抵押权设定需要两个不可或缺的重要条件：一是当事人双方意思表示真实、一致并为了设定抵押权签订了抵押合同；二是双方持抵押合同前往物权登记机关完成不动产抵押登记。不动产抵押合同生效和不动产抵押权生效条件是不同的，抵押合同一般一经依法签订就生效，抵押权必须经过登记才生效。

3 我国法律对动产作为抵押财产设定抵押权的，不必经过登记。抵押合同生效，抵押权就设立了。但是动产抵押权办理抵押登记和不抵押登记的法律效果是不同的。没有办理抵押登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。也就是如果抵押人将抵押财产转让，对善意取得财产的第三人，抵押权人无权进行追偿，只能要求抵押人提供新的担保或者要求债务人偿还债务。抵押合同签订后，如果抵押人又用抵押的动产和另一个债权人签订了抵押合同并办理了抵押登记，办理抵押登记的在债务到期后比没有登记的抵押人优先受偿。

4 如果抵押合同签订后，抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记的，当事人可以向法院提出诉讼，请求法院判决抵押人履行抵押登记的合同义务或者判决抵押人承担违约责任或赔偿责任。虽然对于动产抵押法律没有规定必须进行登记，但是动产抵押登记具有对抗他人效力，为了保障自己债权的实现，和债务人协商用动产作为抵押的，抵押权人最好办理抵押登记。

《民法典》条文

第三百九十六条

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当

事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第四百零二条

以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第四百零四条

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人

。

第四百零五条

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响

。

第四百一十一条依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期限届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者解散；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

第四百一十七条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。

但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第四百一十八条

以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

三 抵押权的实现（如何让债权“落袋为安”？）

法言俗语

债务人或者第三人以自己的财产为债权人设定抵押权就是为了督促债务的履行，保证债权人的债权能够如期足额实现。一旦债务人到期不履行债务或者各方约定的行使抵押权的条件成就时，抵押权就要发挥作用，抵押权人可以对于抵押物优先受偿。这就是抵押权的实现。抵押权的实现是债权的保障，抵押权就是靠最终能够实现来体现自己存在的价值。

抵押权实现的条件有二：一是债务人的债务履行期限已满，但是债务人不履行债务；二是发生了当事人之间约定的实现和履行抵押权的条件。抵押权的实现途径主要由协议和诉讼。协议实现就是抵押权人和抵押人对于抵押权的实现进行协商，抵押权的实现通过各方当事人之间的协商来完成。如果抵押权人和抵押人没有对抵押权的实现达成协议的话，抵押权人可以提起诉讼来主张实现自己的抵押权。抵押权人对于抵押权受偿的方式包括折价、拍卖、变卖。折价是将抵押财产按照市场价格作价一定款项数额直接转移给抵押权人所有；拍卖是通过竞买方式出让抵押财产，抵押权人对竞买成功的购买人支付的价款优先受偿；变卖就是参照市场价格出卖后价款由抵押权人优先受偿。

抵押权在设立后，抵押权人本人并不是实际占有抵押的财产，抵押财产仍然是抵押人占有。抵押房屋的，房屋仍然是抵押人使用、居住，抵押手表的，手表仍然是抵押人佩戴，抵押车辆的，车辆仍然是抵押人驾驶。抵押期间有可能出现抵押人行为导致抵押财产受到损失的情形，比如，抵押人把自己抵押的房屋拆除，抵押的房屋损坏了故意不修缮，驾驶机动车操作不当导致汽车受损，抵押的粮食抵押人保管不善被雨雪淋湿，等等。如果在抵押期间抵押权人发现抵押财产被损坏，法律规定抵押权人有权请求恢复抵押财产价值或者让抵押人提供和财产价值减少部分相同的担保。比如，抵押的房屋损坏抵押人要尽到修缮的义务，对于抵押的动产要妥善保管。如果抵押人拒绝恢复抵押财产的价值，抵押权人可以让抵押人提供和减少的财产相同价值的担保，比如抵押人把树木抵押后砍伐了20万元的树木，抵押权人有权要求抵押人除树木外还要再提供20万元的担保。否则，抵押权人就有权要求债务人提前清偿债务，原因就是抵押物财产减少或者毁损，债权人的债务已经得不到有效保障了。

法律允许同一财产向不同的债权人进行抵押，并不限制重复抵押的行为。用同样的财产向同一个债权人或者不同的债权人进行多次抵押的，就会涉及数个抵押权清偿顺序的认定问题。哪个抵押权清偿顺序应当在先，哪个应当在后，需要法律作出明确的规定。对于抵押权的清偿顺序区分两种不同的情况。不动产抵押的情况，抵押权以登记生效，按照抵押物登记的先后顺序进行清偿。这里的顺序是指时间顺序，也就是登记时间的顺序。动产抵押的情形下，抵押权不以登记为生效条件，是否登记由当事人自己决定、自愿办理，法律不作强制的要求。如果均未办理登记的，拍卖、变卖的价款按照债权比例进行清偿；如果都办理了登记，按照登记时间顺序清偿，如果有的办理了有的没有办理，办理登记的优先于没有办理登记的进行清偿。

抵押权是担保物权，抵押权人对于自己享有的担保物权有权作出处分，这种处分包括放弃抵押权和放弃抵押权的顺位。抵押权的顺位就是抵押权的清偿顺序，因为法律不禁止同一个抵押物为多个债权进行抵押，如果同一个抵押物上同时存在多个抵押权，此时就存在抵押权人优先受偿的先后顺序，就是抵押权的顺位。抵押权人放弃顺位的，放弃的人抵押权实现顺序在其他抵押权人的最后，其他人顺序依次向前调整一个位次。此外，抵押权人还可以和抵押人协商对于抵押权的顺位和担保的债权数额进行变更，也就是说，当事人之间可以协商将抵押权顺位向前调整或者扩大、缩小抵押债权的范围。但是这种调整不能对其他的抵押权人产生不利影响。比如，抵押权人和抵押人协商将顺位从第三位调整为第一位，这就会影响第一位、第二位抵押权人的权利行使。所以法律规定抵押权变更如果没有经过其他抵押权人的同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

抵押财产的孳息就是抵押财产的收益。天然孳息包括树木结的果实、牲畜产的幼崽等，法定孳息包括租金、贷款利息等。抵押权设立后对于抵押财产的占有、使用、收益的权利还是在抵押人一方，由抵押人行使。因为抵押财产产生的孳息应当归抵押人所有。但是如果债务已经到期，债务人还不履行债务，或者当事人约定的实现抵押权的条件已经成就，抵押权人行使抵押权使法院对于抵押财产采取了扣押的强制措施，这时抵押权的效力就可以及于抵押财产的孳息了。从扣押财产开始，抵押权人可以收取孳息。前提条件是财产被扣押，而且抵押权人已经把扣押的情况和收取孳息的情况告知了应该向抵押人支付孳息的义务人。

关于抵押财产变价后的处理问题。抵押财产在拍卖、变卖之前价款并不确定，在变现后可能出现超出担保债权数额或者不足担保债权数额的情况。抵押财产作为债权的担保，终极目的是让债权得到保障，实现债权。抵押财产折价、拍卖、变卖后，如果发生变现款项超出担保债权的情况，债权已经得到足额清偿，超过部分应当归抵押财产的所有权人，也就是抵押人所有。如果价款不足以清偿债权，由于抵押人已经就抵押财产承担了担保责任，剩余的债务部分应当由债务人来偿还。

如果土地使用权抵押了之后，地上又盖了房屋，房子怎么处理呢？因为建设用地使用权抵押后，在建设用地上新建设的房屋或者其他建筑物并不包含在抵押合同约定的抵押财产范围内，所以不属于抵押财产。但是为了避免在实现对于土地使用权的抵押权时，出现土地使用权和房屋权利主体不一致的情况，在实现抵押权时，法律还是坚持“房地一体”原则，允许抵押权人将建设用地使用权和房屋一并处分，但是对于新增的房屋变现部分，抵押权人是无权优先受偿的，只能作为普通债权人行使权利。

以案释法

2012年8 月2日，农村信用社与彬县北极镇里村七组村民卜某烈、辛某巧签订一份《个人借款合同》，合同约定农村信用社出借人民币45 万元，从2012年8 月2 日起至2013年8 月1 日止，月利率为9.3％，借款期限为一年；2012年8 月2日，曹某春作为抵押人与农村信用社签订《抵押担保合同》，合同约定：曹某春用自己的房产为卜某烈、辛某巧的借款、利息、罚息等担保，并于当日办理了他项权证。农村信用社遂放款。到期后，卜某烈、辛某巧没有履行还款义务，农村信用社申请实现担保物权，要求对曹某春抵押的房产进行拍卖、变卖。法院经审理认为，本案处理重点在于对担保物权人权益的合法保护。农村信用社提交的证据经卜某烈、辛某巧、曹某春质证后均无异议。农村信用社和的申请主体符合法律规定。其申请应当得以支持。（彬县农村信用合作联社与曹某春实现担保物权纠纷案，详见陕西省彬州市人民法院（2014）彬民特字第00001号民事裁定书）

法官说法

1 法律规定债务人到期不履行债务，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产所得价款优先受偿。法律如此规定并不是将协商实现抵押权作为提起诉讼实现抵押权的前置条件。抵押权人在抵押权实现条件成熟后，可以不必与抵押人进行协商，直接提起诉讼，主张权利。抵押权人通过司法程序行使抵押权最为可靠。

2 抵押权人和抵押人对抵押权实现方式没有达成协议的，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。请求拍卖、变卖不是请求裁判，而是指非诉程序。相比较裁判程序，非诉程序成本低、效率高，只要法院经过依法审查确定抵押权合法有效，可以裁判施行抵押权

3 如果同一个财产上设定了抵押权和质权，应该怎么清偿呢？由于不动产是不能设定质权的。法律不禁止在同一个财产上设立多个担保物权。这就不可避免会遇到同一个动产上依法成立的抵押权和质权并存时，二者的清偿顺序应当如何认定的问题。基本的原则是根据是否完成权利公示和公示的先后顺序对于动产抵押权和质权的清偿顺序进行确定。如果质权应设立，也就是质物由质权人占有的，质权依法进行了设立和公示，抵押权也办理了抵押登记，抵押权也依法设立并进行了公示。二者都完成了公示，那就是按照登记和占有的先后顺序进行清偿。如果质权由质权人占有，但动产抵押权没有登记，那么抵押权时没对抗效力，此时质权优先于抵押权受偿。

《民法典》条文

第四百零八条

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；

抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务

。

第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。

但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第四百一十条

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第四百一十二条 债

务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第四百一十三条抵

押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

。

第四百一十四条

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

第四百一十五条

同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序

。

第四百一十六条

动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

第四百一十七条

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿

。

第四百一十八条

以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土

地用途。

第四百一十九条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

四 最高额抵押权（抵押权也能“零存整取”吗？）

法言俗语

最高额抵押有些类似于银行存款零存整取的含义，存款随时连续地存入银行，最后凑一个整数将存款取出。最高额抵押就是指为了担保债务履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额度的范围内对于担保的财产优先受偿。最高额抵押的特征有：一是有数额限度范围。无论债权怎样变动，抵押权只能在最高限额范围内享有优先受偿权。如果实际债务不到最高限额的，以实际发生的债务数额为准。二是对将来发生的债权提供担保。不以主债权现在存在为前提，担保的是将来发生的债权。三是担保数额确定，但债权数额不确定。四是对于一定期间内连续发生的债务提供担保。

最高额抵押权的实现是要具备一定条件的。实现的条件除债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的条件外，还需要担保债权归于定额化的确定。这是最高额抵押能够实现应当具备的核心条件。最高额抵押权担保的债权额不仅决定抵押权人优先受偿的抵押范围，也直接影响其他利害关系人的权益。最高额抵押权的确定原因主要是抵押合同中当事人确定的债权期间届满。最高额抵押权担保债权确定的因素有：一是约定的债权确定期间届满。一般最高额抵押权人为了防止债权长期处于不稳定状态，都在最高额抵押合同中对于债权确定的期间进行约定。二是没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2 年后请求确定债权。如果当事人没有约定确定的债权期间，或约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。主要是因为设立最高额抵押权的目的主要是对连续性的交易提供担保，如果随时要求确定债权数额，意味着一方当事人在很短时间内确定债权额，和最高额抵押制度设立的初衷相悖。再就是因为在没有约定或者约定不明确的情况下，规定一个确定的期间可以使最高额抵押权地位因为法定期间的存在较为稳定。这里的“2年”是固定期间，不存在中止、中断的问题。三是新的债权不可能发生。在这种情况下，最高额抵押权所担保的债权额也是确定的。这里的“新的债权不可能发生”包括连续交易的终止，还包括最高额抵押所依附的基础法律关系消灭导致新的债权不可能发生。四是抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。在债权人知道或者应当知道时，为了确保自己的利益不受损，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权尽早确定下来。被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定外，最高额抵押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受偿权。这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。五是债务人、抵押人被宣告破产或者解散。债务人、抵押人被宣告破产或者被解散所产生的直接法律后果就是债务人、抵押人进入破产程序或者清算程序。根据《企业破产法》的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。抵押人进入破产程序的，其所有的财产（包括最高额抵押财产）都由破产管理人占有和支配；但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。同样，在债务人、抵押人被解散的情况下，债务人或者抵押人进入清算程序也需要确定担保债权数额。六是法律规定债权确定的其他情形。这是法律规定的保底性条款，除上述五项因素中的事由外，其他法律或者《民法典》其他条款也可能规定确定债权的情况。比如除了法定情形，法律规定约定的债权确定情形出现的时候，最高额抵押担保的债权也能够确定下来。

以案释法

2010年12 月27日，奇尔乐公司与农行滨海支行签订《流动资金借款合同》一份，约定奇尔乐公司向农行滨海支行借款150万元，借款期限为12 个月。合同对于浮动利率进行了约定。2010年1 月8日，奇尔乐公司作为抵押人与农行滨海支行签订《最高额抵押合同》，约定抵押人同意以房产设定抵押。2010年1 月12 日，葛某标、阮某作为保证人与农行滨海支行分别签订《最高额保证合同》，约定保证人自愿为债权人与债务人形成的债权提供担保，担保至安全最高额为人民币150万元，还约定了担保期限。2011年12 月22日，农行滨海支行与金汇公司签订《债权转让协议书》，将对奇尔乐公司的债权转让给金汇公司。农行滨海支行通过邮政特快专递的方式向葛某标和保盛公司送达了《债权转让协议书》。对奇尔乐公司通过报纸公告的方式予以通知。金汇公司受让债权后，诉至法院。一审法院经审理认为，本案债权特定并已届清偿期，本案债权转让后，债权人可以按普通抵押权行使，普通抵押权的债权可以转让。对于金汇公司主张的对抵押物的优先受偿权应当支持。判决作出后，保盛公司、葛某标不服，提起上诉。二审法院经审理认为，关于债权转让的效力问题，农行滨海支行在诉讼中提供了书面说明，在2011年12 月22日依法向奇尔乐公司送达了债权转让通知，债权转让对奇尔乐公司发生效力。担保债权作为一项从权利随主债权移转而发生移转，保盛公司、葛某标应当在案中承担责任。根据最高额保证合同的约定，案涉保证第三包的范围包括主债权、利息、罚息、复利等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。①据此，最高额保证的责任范围应当是最高债权额限度内的债权余额。故农行滨海支行在债权转让时已经确定的债权本金150万元及相应利息，保证人对该部分确定的债权本金150万元及相应利息，保证人对该部分确定的债权承担保证责任。至于债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金等虽然在债权确定时尚未发生，但该利息作为附随债权如未超过最高限额，也属于担保范围。因此，上诉人保盛公司、葛某标认为保证人只应当在最高限额范围内承担保证责任的上诉理由成立，应予以支持。商业银行向社会主体转让金融债权属于将合同权利义务转让给第三人，并不违反法律禁止性规定，只要第三人支付了相应对价，则该债权转让并未损害国家金融资产安全，应认定有效。最高额抵押权所担保的不特定债权，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。商业银行将最高额抵押担保的债权转让后，该债权转让的行为发生债权确定的效果，最高额抵押权可以随该特定债权转让。新的债权人有权就特定债权及债权确定后产生的利息、违约金等在最高债权余额限度内行使抵押权。（滨海县金汇农村小额贷款有限公司诉江苏奇尔乐阀门有限公司等金融债权转让纠纷案，详见江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商终字第0270号民事判决书）

法官说法

1 最高额抵押合同和一般的抵押合同内容不同，需要特别进行规定。最高额抵押合同条款已经登记的，当事人进行变更，应当进行变更登记。不登记则按照抵押财产的性质或不产生效力、或不能对抗第三人，不产生效力和不能对抗部分包括增加最高限额的增加部分和延长抵押合同存续期间的延长部分。最高额抵押权消灭也和一般抵押权不同，最高额抵押权担保的是将来的债权，担保债权额一旦确定，最高额抵押就消灭，继而转化为一般抵押权，按照一般抵押权的法律规定进行处理。

2 最高额抵押权担保债权额一旦确定，就和普通的抵押权没有区别了。债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权可以就抵押财产优先受偿，但优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。

《民法典》条文

第四百二十条

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产

的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是

当事人另有约定的除外。

第四百二十二条以

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。

但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十四条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

来源／人民网编辑／司宇

审稿／胡晓云 审核／刘晓文

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