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作者：伍诚笑
企业安排员工待岗需要协商一致吗？这个问题，最近已经被无数的问过了。其实在此次疫情之前，这一点没有任何争议，根据《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”可知当企业出现停工、停产的情况下，只要在第一个工资支付周期，足额支付劳动者工资，第二个工资支付周期开始，只要按各地的政策执行就成了。比如《北京市工资支付规定》就明确了，超过一个工资支付周期，需要支付最低工资70%的生活费。
但是，为什么最近“待岗需要协商一致”的声音，又抬头了呢，主要还是因为一些不专业的公众号的解读的原因，他们的理论是这样的。
1、待岗没有法律规定。所以需要协商一致。
解读：这点的错误之处在于，《工资支付暂行规定》已经明确了。企业停工停产应该如何做。而规定里可没说需要协商一致才能第一个工资支付周期如何如何，第二个工资支付周期如何如何。
2、待岗属于降低工资标准，调整工作岗位。需要协商。
解读：这点的错误在于，在企业正常生产经营的情况下，如果企业调整工作岗位，变更工资标准的确应该协商。但是待岗是在企业“停工、停产”的情况下。因此，根本不适用这条。而也没有任何法律法规，规定企业停工停产后的工资标准需要和公司协商一致。
3、根据北京市《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》中的规定，原文摘录如下：“职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。”
解读:这点的错误在于，对这段话的理解有错误，这段话实际代表一个意思，对待岗期间的工资标准进行协商。因为根据《工资支付暂行规定》规定的第一个工资支付周期是足额支付工资。这里我们逆向思维一下，如果和员工不协商一致呢，那么是不是就不能待岗呢，一个月不协商一致，足额支付员工一个月工资，两个月不协商一致，足额支付员工两个月工资，以此类推，这边企业都停工停产了。只要员工不同意单位就要足额支付员工工资吗？明显不是。
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4、待岗员工可以以此为由提出辞职要N的经济补偿金，而如果协商一致就不用给N的经济补偿。
解读：这点如果在平时，是正确的，但是在疫情期间，这期间属于不可抗力。非因企业原因导致的停工、停产。而是因为疫情原因导致的停工停产。因此员工如果以企业待岗期间属于不提供劳动条件为由或待岗期间属于减少劳动报酬为由提出辞职，员工未必能赢，因为现在的主流法律观点认为现在不是单纯的企业原因。比如内蒙高院《关于审理新冠肺炎疫情民商案件相关问题的指引》第29条，明确此种情况应审慎适用经济补偿金的规定。浙江高院《关于规范新冠肺炎疫情民事法律纠纷的实施意见（试行）》第一条第8款也规定了应审慎适用经济补偿金的规定。
综上待岗是不需要协商一致的，他需要具备以下几个条件就可以：
1、企业停工、停产（工资支付暂行规定）或因企业生产任务不足导致员工待工待岗的（一般标准版劳动合同都有这个约定，属于部分人员安排待岗的情况）
2、单位在企业发生第一点后，走三封EMS程序的客观形势发生重大变化程序的前两封EMS，（第一封是告知交接工作，第二封是协商重点是要体现协商这个过程，第三封是解除或安排待岗）
3、单位安排的待岗不具备针对性，惩罚性。
4、单位安排的待岗人员不要有，三期职工，工伤停工留薪期职工。医疗期职工。在本单位连续工作满十年且距退休不足五年的。也就是这些特殊情况的员工。
因此在企业已经走了三封EMS程序的前两封且不具备其他以上几点的情况下，第三封通知员工待岗，有效送达就成了。（因为疫情期间，企业停工停产或部分停工停产就像太阳东升西落一般属于无需证明就存在的情形，属于不可抗力、客观形势发生重大变化，因此企业直接按照我之前发的待岗通知书模板对员工有效送达待岗通知即可），待岗在平时情况下，导致的后果是员工会以单位未提供劳动条件为由提出辞职，索要N的经济补偿。因此在平时时，安排员工待岗还要测算一下成本，一般来说月收入1万以上的员工安排待岗企业不会亏本，月入5000以下的员工单位安排待岗，企业会亏。但是在疫情期间前文已经陈述，未必会支持员工的诉求。
另我对17年至今3年的裁判文书进行梳理，各省高院及最高人民法院，三年来审理待岗案件68起，没有一起认为单位和员工待岗需要协商一致的案件表述。我又对北京地区三年来待岗案件（共868起）进行分析，仅有4起撤销了待岗通知。大多数都是认定：企业应按照法律规定支付待岗工资及支持员工以单位待岗属于不提供劳动条件为由辞职索要的N的补偿。我这里摘录支持的和不支持的判词和原因。
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支持待岗的：
1、（2020）京02民终572号，该案是员工属于末尾淘汰的人员，单位并未解除劳动关系，而是安排员工待岗，法院的判词摘录如下：周涛已符合该公司末位淘汰的情况，安奈儿公司所发通知并未调岗，而是仅进行了待岗学习的要求，因此安奈儿公司的行为并无不当。
2、（2019）京03民终16926号，员工不服一审上诉，上诉理由“用人单位要求员工待岗，双方应就待岗事项协商一致，公司应提供待岗合法性的相关证据”，但法院并没有采信员工的主张。而是作出如下认定：法院酌以待岗生活费标准对于鹿志伟关于2017年7月15日至2018年6月21日期间工资予以支持。
3、(2018)京03民终7691号 这个案子员工是工伤痊愈后的电工，法院认为如下：结合龙头公司当时营业执照到期、已安排大量职工下岗的情况，其安排冯庆九待岗的决定并无不妥。
撤销待岗的：主要有以下几个原因
1、（2018）京03民终14372号 该案例的职工是三期女职工。法院认为：本案中，萌蒂公司在李桂红孕期向李桂红发送待岗通知书，其实质是变更劳动合同、降低李桂红工资待遇，与法律规定相违背，应依法予以撤销
2、（2018）京02民终6162号 该案例的职工也是三期女职工。法院认为：本案中，魏梦玲于2017年8月31日经医疗机构检查确认怀孕。红砖公司在没有充分证据证明魏梦玲不能适应原劳动的情况下，于2017年9月30日以魏梦玲怀孕为由，对魏梦玲作出待岗的决定，不符合法律规定。红砖公司提交《房屋租赁解除协议》，用以证明其公司不再经营，但房屋租赁情况不完全等同于公司经营情况，并且，该《房屋租赁解除协议》的签署日期晚于红砖公司对魏梦玲作出待岗决定的日期，故《房屋租赁解除协议》与作出对魏梦玲的待岗决定之间不具有直接关联性。现红砖公司起诉请求确认待岗通知书依法有效的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。现认定红砖公司于2017年9月30日向魏梦玲作出的《员工待岗通知书》，应当予以撤销。
3、（2017）京02民终2894号。这个案子单位已组织架构调整为由，没有和员工协商也就是没有走三封EMS程序，直接安排员工待岗。因此法院认定如下：本院认为：和合谷公司因内部架构调整取消公共事业部，可与朱文利进行协商，调整其至合适岗位。和合谷公司虽主张曾与朱文利协商调整工作岗位，未能举证，朱文利亦不予认可，本院不予采信。和合谷公司因组织架构调整，直接与朱文利协商解除劳动合同，在朱文利不同意解除的情况下，径行安排朱文利待岗，导致朱文利无法正常提供劳动，朱文利就此不存在任何过错。
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通过总结以上案例我们分析如下：
1、支持待岗需要协商的案例只有1起（和合谷案）占比2017年以来的千分之一。而这一起还是因为单位没有走三封EMS程序，没有体现一个协商的过程且该案判决时间是17年6月，距今已经近3年了。同时需要说明的是和合谷的这起案例需要的是协商这个步骤的证据（三封EMS程序的第二封），而不是一定要协商一致。
2、另外两起撤销待岗通知的案例，员工均是三期人员。有其特殊性。且其中红砖公司的案例，是红砖公司明显不具备停工停产或生产任务不足的证据，且都是有针对性。
3、我所摘录的三个支持待岗的案例，其中第一个（安奈儿公司案）是今年的最新案例，同时这个案例的典型处在于，之前实行末尾淘汰解除是违法解除，因为末尾淘汰本质是不胜任工作，但是安排待岗学习确是可以，同时明确了待岗并不是调岗。
4、而支持待岗的第二个案例，是目前最具有普遍性的案例，在审理这类待岗案例时，法院基本只看，1，是否有针对性（特殊人群）2，是否有惩罚性（惩罚的合法性）3、是否有协商的过程（三封EMS程序具体看之前朋友圈不在赘述）4、是否有证据证明生产任务不足（较少看司法实践中，因为单位较容易举证）5、看第一个月是否足额支付待岗工资。
5、支持待岗的第三个案例，虽然员工是个工伤痊愈的电工，但是因为单位提交了，生产经营遇到困难的证据，因此虽然没有协商一致，还是支持了单位。
6、请注意以上6个案例都不是发生在此次疫情期间，而此次疫情我前文中提高了。举证相对简单。
综上，不是所有的牛奶都是特仑苏，不是所有的公众号都是专业的，有一些公众号，只知道让你分享圈粉，不注意质量，大多是抄袭，没有自己东西，甚至为了博得眼球，捏造案例。圈粉后让你交钱，给你一堆抄来的各种东西不管有用没用反正给你了。然后不管了。因此希望大家能够仔细甄别，最好的学习劳动法的方式，其实就是上网看案例，每天拿出至少3个小时，在网上看各种案例尤其是近2年的案例进行分析，熟悉法条看各地的裁判口径，这才对快速提高有帮助。
