作者：赵刚 王叶子
#反不正当竞争##娱乐行业#
娱乐行业中，如果艺人想要在较短的时间内迅速积累人气和知名度，除了需要自身实力突出外，也少不了经纪公司的策划、包装。但是，随着艺人知名度的提升，其所属经纪公司很有可能无法满足艺人谋求更多资源、要求团队全面服务的需求，此时艺人往往会选择解约并转投新公司，因此相关解约、艺人跳槽所产生的纠纷在娱乐行业内频发。在此种艺人跳槽情况下，倾斜更多资源、投入大量金钱及时间成本才将艺人“捧红”的前经纪公司，除依据双方经纪合同向跳槽艺人主张高额违约金外，也在尝试通过《反不正当竞争法》之规定向艺人或新经纪公司主张权利。
由于艺人跳槽行为并不属于《反不正当竞争法》所明确列举的不正当竞争行为，故经纪公司不得不援引《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行诉讼。本文拟以艺人跳槽所引发的不正当竞争纠纷作为研究对象，探究《反不正当竞争法》第二条原则性条款在此类案件中的适用边界，以及此种行为可能同时引发的艺名承继问题，并针对相关问题提出建议。
二、艺人跳槽行为引发不正当竞争纠纷的常见情形根据目前的国内司法实践，艺人跳槽引发的不正当竞争纠纷主要可以分为两大类，一类是明星艺人转换经纪公司引发的纠纷，另一类是平台主播（主要是知名网红主播）转换直播平台引起的纠纷。
1、明星艺人转换经纪公司引起的不正当竞争纠纷
司法实践中明星艺人转换经纪公司情况下，经纪公司一般多以合同纠纷为由要求艺人赔偿违约金，而以艺人跳槽为由主动针对艺人或其新公司提起不正当竞争诉讼案例相对较少，目前可以通过公开渠道检索到的案例均认定不构成不正当竞争：
2、互联网平台主播转换平台引起的不正当竞争纠纷
直播行业近年来异常火爆，包括游戏直播、直播带货等多种行业模式，截至目前，通过公开渠道检索到涉及主播转换直播平台引起不正当竞争纠纷并不鲜见，但仅一例法院认定构成不正当竞争：
1、关于跳槽行为本身所引发的不正当竞争问题
判断艺人跳槽是否构成我国《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为，实质上系判断《反不正当竞争法》第二条原则性条款在此类案件中的适用边界问题。从目前的司法实践案例中可以初步看出法院对于《反不正当竞争法》介入此类纠纷的态度，以及法院适用原则性条款时的特别考量因素。
（1）关于是否需要《反不正当竞争法》介入的问题
艺人与原经纪公司一般都会签订经纪合同，且一般也会明确约定专属管理及违约金条款。基于此特点，司法实践中大多数法院认为在经纪公司可以通过与艺人之间的合同之诉得到法律救济的情况下，《反不正当竞争法》缺乏介入的必要性，艺人选择自由不应强行干预。且在某公司不正当纠纷案[1]中，法院进一步认为，以合同纠纷形式处理此类案件，从微观上可以避免艺人在人生黄金时期因与经纪公司之间的合约纠纷丧失良好工作机会，从宏观上也有利于增进竞争自由和市场效率。
但是，对于是否需要《反不正当竞争法》介入这一问题，浙江高院在某不正当竞争纠纷案[2]中从不同法律关系应区别认定的角度进行分析。浙江高院认为，此类案件实际同时涉及到主播与直播平台之间的法律关系以及直播平台之间的法律关系，故是否适用《反不正当竞争法》应当区分不同的法律关系分别分析。首先，对于主播与直播平台之间，各方对于违约应承担的责任具有可预见性，对于已经建立起合同关系的经营者而言,合同的约定以及相关合同法律规定已经对双方的权利提供了特别保护,故违约发生时,一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定,这属于经营者自由竞争的范畴。其次，对于直播平台之间而言，两平台并不存在合同法律关系，显然不能通过合同法进行调整，而反不正当竞争法调整的正是经营者之间的市场竞争行为，故对于被诉侵权行为，平台有权依据《反不正当竞争法》主张合法权益，法院也需依法予以评述。
对此，我们认为：首先，上述第二种基于平台与艺人、平台与平台之间不同的法律关系分别进行分析的方式，更容易回答平台提出的仅通过合同无法得到充分法律救济的问题，有利于独立判断竞争平台的“挖角”行为到底是否属于不正当竞争，而不是直接以“艺人具有自主选择权”作为统一裁判理由。其次，对于此类案件，争议核心往往并不在于前平台与跳槽艺人，矛盾主要聚焦于具有竞争关系的平台之间，尤其是后者存在“刻意定向挖角”的情况下。由于竞争平台并非合同方，在“巨大利益诱惑下”，通常也并不介意将负担艺人的违约金作为竞争成本，此情况下，分开讨论的方式无疑更有利于理清矛盾根源、解决争议。
（2）《反不正当竞争法》第二条的适用条件
法院在艺人跳槽案件中适用第二条原则性条款的基本条件与其他类型案件相比并无特别的不同，即需要满足：1）法律对该种竞争行为未作特别规定；2）其他经营者合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；3）该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认商业道德三个条件。其中，第三个条件往往是艺人跳槽所引发的不正当竞争案件的判定焦点。
（3）行业背景下的正当商业道德判断
关于正当商业道德的判断，根据目前的司法实践标准，法院普遍认为商业道德不应按照日常生活或者一般社会关系的道德标准解读，而是要按照特定商业领域中市场交易参与者，即经济人的伦理标准来加以评判，因此既不同于个人品德，也不同于一般社会公德，所体现的是一种商业伦理。
正当商业道德的判断核心为“行业公认”，即需要判断明星艺人跳槽其他经纪公司是否违反娱乐行业公认商业道德、主播跳槽至别的直播平台是否违反直播行业的公认商业道德。对于前者，现有案例中均未对娱乐行业商业道德进行探讨；对于后者，网络直播行业属于近些年的新兴市场领域，其中的各种商业规则整体上还处于探索当中，对于诸多竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中似乎也并没有形成普遍共识。但是，司法实践中相关法院对未形成统一行业共识与商业规则情况下如何判断被诉行为是否有违商业道德的问题，提供了具体方法。具体包括以下两种方式：
第一，通过经营者具体行为方式、目的、后果来判断是否违反商业道德。在某某不正当竞争纠纷案[3]中，浙江高院认为，商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者普遍认知和接受的行为标准，在涉案网络直播行业属新兴行业、商业道德在相关市场暂未形成共识的情况下，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来分析判定。该案中，首先，从竞争平台某公司的行为方式来看，某公司不存在恶意诱导的行为。其次，从某公司的行为目的看，某公司基于自身商业利益，选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，提升平台实力，符合通常的商业伦理。最后，从某公司的行为后果看，即使客观上原平台用户及流量会受到影响,但触手平台的损失系其依据合同可期待获得的利益,而并非依据法律可直接享有的权利或合法权益,可以通过与主播签署合同弥补损失。综上，法院认定某公司及李勇未违反商业道德，不构成不正当竞争。
第二，通过综合考虑行业效率、竞争对手损害程度、竞争秩序及行业发展影响、消费者福利四个方面判断是否违反商业道德。在“全民TV游戏直播”案[4]中，武汉中院提供了另一种判断商业道德的思路。该案中，法院认为《反不正当竞争法》不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准必须以市场效率为基础和目标。若竞争行为虽然损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。基于此种认识，武汉中院通过综合考虑以下因素判断是否有违商业道德，即考虑被诉行为1）对行业效率的影响；2）对竞争对手的损害程度；3）对竞争秩序及行业发展的影响；4）对消费者福利的影响。法院认为，在行业效率影响方面，平台的更换对于受众而言大同小异，未促进行业效率提升；在竞争对手损害程度方面，主播资源是企业竞争资源更是竞争成果，炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势，造成了实质性损害，正当性存疑；在竞争秩序及行业发展的影响方面，直接使用他人培养并独家签约知名主播资源的行为，若得到认可，将改变产业生态和竞争秩序，当行业竞争秩序受到影响，最终平台、主播同样会受到损害；在消费者福利方面，主播平台的更换并不会增加消费者的选择，如若资源投入者的利益不能得到有效保护，放任无序竞争，将导致投入减少和行业发展减缓，消费者利益最终将受到损害。综上，法院认为炫魔公司、脉淼公司的行为违反行业公认商业道德，构成不正当竞争。
（4）判断是否有违商业道德的其他考虑因素
从“荣信达”不正当竞争纠纷案[5]中可以看出，是否具有主观恶意、是否不当攫取他人可合理预期获得的商业机会也是商业道德判断的重要因素。法院认为，关于主观恶意，某公司基于自身商业判断选择与艺人合作,无证据显示某公司存在明显恶意,无法认定其违反商业道德；关于不当攫取他人可合理预期商业机会，由于荣信达公司的合法权益来自于其与艺人之间的合同关系，而诉争行为发生时合同已经解除,故荣信达公司不享有基于合同关系而产生的预期权益，某公司也就不存在攫取他人合理预期商业机会的可能，未违反商业道德。
因此，纵观目前相关领域的司法实践案例可以看出，艺人跳槽是否构成我国《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为即判断《反不正当竞争法》第二条原则性条款在此类案件中的适用边界问题，司法实践中对于第二条原则性条款的适用目前是一种“趋紧”的态度。加之艺人跳槽所引发的纠纷案件中，行业正当商业道德的尺度或者说边界问题似乎并未达成一定程度的共识，目前仍处于法院在司法实践中通过个案认定的“摸索”阶段，因此，整体而言，法院在认定艺人跳槽是否构成我国《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为方面秉持的还是“非常谨慎”的态度，以避免误伤当事人“择业自由”的核心民事权利。
2、关于艺人艺名可否承继的问题
作为艺人跳槽行为所导致的“后果之一”，如果艺名权利类比商标权归属于经纪公司，那么艺人跳槽后艺名是否可以承继就成为一个非常现实的问题，近期也已经成为相关领域不正当竞争诉讼的另一个多发点。虽然个案中事实情况较为复杂，但艺人对艺名的贡献和公众的识别利益似乎是更值得关注的价值，在法律逻辑层面：
首先，经纪合同终止后，除非有相反约定，艺人应当仍有权依据艺名主张权利。艺名直接指向特定的艺人，兼具人身与财产双重属性。根据我国《民法典》第一千零一十二条规定，自然人享有姓名权，并有权依法决定、使用、变更或许可他人使用自己的姓名。《民法典》第一千零一十七条明确规定，具有一定知名度，被他人使用足以造成公众混淆的艺名、姓名等，参照适用姓名权的有关规定。由此可见，艺名参照姓名权获得保护，艺名保护也属人格权保护范畴。鉴此，艺名的权利主体在没有相反约定情况下应为自然人而非经纪公司。在“真假胡杨林”案[6]中，法院认为，虽然胡杨琳曾是太格印象公司的签约歌手,但其艺名“胡杨林”取得的知名度以及其与艺名间的对应关系,并不因解约而受影响，太格印象公司应对该艺名予以尊重和合理避让。然而，其不仅未做避让,反而让其新签约的歌手桂莹莹使用与胡杨琳艺名极为相近的"胡扬琳"为艺名并宣传，构成不正当竞争。由此可见，艺人解约后，依旧可以依据艺名主张权利，经纪公司擅自给新艺人使用近似艺名，可能存在构成不正当竞争的法律风险。
其次，经纪公司创造并投入资源提升艺名知名度一般情况下并不会影响艺名的归属。如上所述，艺名参照姓名权受到保护，归属于人格权，这就从本质上决定了其只能为艺人所有，而无法为经纪公司所有。在“云菲菲”案[7]中，被告上加一线公司辩称云菲菲为公司为钮春华所取，公司先后投资以云菲菲为艺名录制大量歌曲并投资宣传，故钮春华不能带走因职务行为而产生的成果，法院认为此观点于法无据,不予支持。此外，法院还认定上加一线公司安排其签约歌手卞苡然使用艺名云菲菲从事演艺及宣传活动的行为，构成不正当竞争。
最后，关于提前通过经纪合同安排艺名归属是否可以完全解决承继纠纷的问题，我们认为基于价值考量不同，可能具有不同结论。观点一认为，通过《民法典》相关规定可知，姓名权不同于名称权，自然人有权决定、使用、变更或许可他人使用自己姓名，但其中并不包含转让的权利。再结合姓名权强人身依附性的特点，即使相关经纪合同中约定艺名属于经纪公司，经纪公司也较难通过合同约定获得该人格权利。而另一种观点则认为，艺名与纯粹的姓名权存在一定区别，其财产权属性更加强烈，艺人与经纪公司之间的合同安排本质上是一种商业安排，对于商业安排不违反强制性法律法规的情况下，应充分尊重当事人之间的意思自治，该种情况下司法应当“慎重主动出手调整”。我们认为，上述两种观点体现了两种不同的价值考量，目前尚无对错之分，未来有关问题仍旧有待在司法实践中进一步考察和解决。
四、我们的一些建议随着国内娱乐行业的不断发展，艺人跳槽行为自有其存在的合理性，未来可见引发的纠纷也不可能完全消失，但考虑到司法实践中对有关问题的关注和不确定性，我们提供一些建议供行业参考：
1、在经纪合同中对于解约赔偿应进行灵活设计与详细约定
通过上述分析，在艺人跳槽不正当竞争纠纷中，许多法院会以平台通过合同诉讼足以进行权利救济为由，不再适用《反不正当竞争法》对艺人跳槽行为进行评价。鉴此，在当前认定艺人跳槽构成不正当竞争具有一定难度情况下，通过规范和优化相应经纪合同设计,完善内部管理体系,通过约定高额违约金、经纪公司保留艺名权利或有权进行商标注册等方式,提高其他经纪公司（或平台）“定向恶意挖角”行为的成本,一定程度可实现对此类行为有效规制。
2、对其他经纪公司（或平台）“定向恶意挖角”行为提起不正当竞争诉讼应关注正当商业道德的判断
目前国内司法实践中针对艺人跳槽行为提起不正当竞争诉讼的案例要远少于经纪合同诉讼。而在不正当竞争诉讼中，认定构成不正当竞争的较少。虽然如此，但只有通过不正当竞争诉讼才能在一定程度上规制非合同相对方的竞争平台“定向恶意挖角”行为。而是否构成不正当竞争，核心在于正当商业道德判断。对此，建议参照上述法院采用的经营者行为方式、目的、结果综合考虑法或行业效率、对手损害程度、竞争秩序、消费者福利综合考虑方式，组织证据，向法院说明被诉行为对正当商业道德的违反。
3、艺人跳槽后，艺人及经纪公司均需谨慎使用艺名
我们认为，艺人跳槽后需谨慎使用此前经纪公司安排的艺名，艺人既要关注此前经纪合同是否对此有所约定，避免违约风险；也要提前了解前经纪公司是否将相关艺名注册为商标或进行了著作权登记，避免艺名使用行为构成对其他权利的侵害。另一方面，经纪公司若想收回艺名安排其他艺人使用，也应尽量提前在经纪协议中做出安排，而不要试图在没有明确约定的情况下，采用“抢注”商标等方式，因为有关行为在司法实践中较难被认定为“在先权利”。
[注]
[1] 某公司与北京博慕国际文化传媒有限公司等不正当竞争纠纷案，详见（2020）京0105民初7388号民事判决书。
[2] 杭州开迅科技有限公司与某公司、李勇不正当竞争纠纷案，详见(2020)浙民终515号民事判决书。
[3] 杭州开迅科技有限公司与广州虎牙信息科技有限公司、李勇不正当竞争纠纷案，详见(2020)浙民终515号民事判决书。
[4] 武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷，详见（2017）鄂01民终4950号民事判决书。
[5] 北京荣信达影视艺术有限公司与某公司等不正当竞争纠纷，详见(2015)朝民(知)初字第04629号民事判决书。
[6] 胡杨琳与北京太格印象传媒技术有限公司、桂莹莹不正当竞争纠纷，详见(2016)京73民终8号民事判决书。
[7] 北京上加一线音乐文化传播有限公司与钮春华、北京鸟人艺术推广有限责任公司不正当竞争纠纷，详见(2014)三中民终字第07228号民事判决书。
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