《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其法理基础源于《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……但是，无论是《解释》还是《合同法》均未对如何“参照”、“折价补偿”做出明确的规定。
一、关于企业管理费
反对者认为：实际施工人（多指自然人）不是企业，不会产生企业管理费支出，其取得企业管理费即为获利，所以不应获得企业管理费这一额外收入。
关联案例1
在（2015）豫法民三终字第46号判决书中，法院认为李开玉（实际施工人）虚构西北公司名义与广华公司签订合同，应承担合同无效的主要责任……西北公司不存在，企业管理费和住房公积金不应计取。
关联案例2
在（2016）湘民终615号判决书中，法院认为：实际施工人系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反了法律规定，不应因此获利，因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。
支持者认为：企业管理费的计算是依据工程类型的划分，与实际施工人没有资质无关。而且，企业管理费是双方在合同中已经约定的，属于造价的组成部分，实际施工人也在施工过程中也进行了有效的管理，故应当参照约定计算。
关联案例1
在（2016）鲁民终704号判决书中,法院认为张小军虽无施工资质，但已对工程进 行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，一审参照双方签订的施工合同计取工程造价，符合当事人的意思表示，管理费属于工程造价的组成部分，鉴定机构依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的计价规则计取该部分费用，亦无不当。
关联案例2
在（2013）川民终字第606号判决书中，法院认为关于企业管理费和规费问题。案涉工程属于商住楼工程，故鉴定机构在工程造价中计取企业管理费和规费符合相关规定。欣茂公司以工程系王天成个人施工，不应计取企业管理费和规费的理由不能成立。
还有一种折中意见认为：资质管理针对的是工程质量，仅因没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付不符合公平原则，因此对企业管理费中的现场管理费予以支持。
关联案例
（2015）苏民终字第00378号判决书中, 一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也认可此观点）认为：因中菀公司、朱向虎（朱向虎借用中苑公司资质承包5#-9#楼，后将6#-7#楼土建、安装工程分包给王浩施工）对案涉合同无效均有过错，故如确定工程价款时扣除王浩施工的全部管理费用，则使中菀公司、朱向虎或宿豫开发投资公司获得全部工程利润并免除部分必要成本，违背公平合理原则。建筑法对资质管理的主要目的在于保证工程质量，本案王浩所施工的工程已竣工验收合格，故仅因资质剥夺其必要的管理费用，则明显损害实际施工人的合法权益。按市场价执行的鉴定造价中关于管理费已考虑王浩系无资质分包，故管理费仅计取现场管理费，且对于企业管理费、规费、考评费均不予计取，已体现出有资质施工企业与无资质施工个人之间的区别对待。
二、关于利润
反对者认为：利润属于非法所得，实际施工人不能因无效合同取得利益，应当予以扣除。
关联案例1
在（2015）苏民终字第00378号判决书中，一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也支持该观点）认为：讼争工程造价应按施工期间市场价格确定（因双方没有签订书面合同），但应扣除利润部分……不具备建筑施工资质的实际施工人因违法分包承建工程取得的利润，属于非法所得，应予扣除。
支持者认为：利润是双方约定的，可以参照计算。如果不支付利润违背双方真实意思表示，违背诚信原则。而且如果扣除利润，则利润就被发包人获得，其因无效合同获得实际施工人本应得的利益，违背公平原则。
关联案例1
在（2009）粤高法审监民提字第43号判决书中，法院认为：工程承包方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中同时产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得。发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。
关联案例2
在（2015）湘高法民一终字第278号判决书中，法院认为：陈隆基（实际施工人）完成了涉案工程，且已验收合格并交付使用，《分包价格综合统计汇总表》中对管理费和利润也有明确约定，可以参照约定的工程价款支付。亿国豪公司主张扣减归其所有，将导致实际施工人融入建筑工程产品中的利润被劳务发包人获得，劳务发包人依据无效合同取得了实施施工人本应得到的利益，有违公平原则。而且亿国豪公司明知陈隆基没有资质仍同意由其施工，待工程交付验收合格后又以其无资质为由拒付包括利润、管理费在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。故一审法院在工程款中计算了管理费和利润并无不当。
三、关于规费
反对者认为：实际施工人（多指自然人）通常情况下其不是征缴对象，其主张规费应当对规费的实际缴纳承担举证责任。
关联案例1
在（2016）黑民终257号判决书中，法院认为：规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，由山城公司缴纳，而焦坤山不是征缴对象，故该部分费用应由山城公司依法缴纳，原审在工程造价中扣除并无不当。
关联案例2
在（2016）湘民再63号判决书中，法院认为：在施工过程中，赵延根（实际施工人）并未实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费等费用，也未支出职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费等费用，将该费用支付给赵延根既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该取费应自赵延根获取的工程款中扣除。
支持者认为：规费属于双方约定的工程造价的组成部分，应当计取。但是这其中有的观点认为应按双方约定的费率计算，也有观点认为应当按照建设主管部门的规定计算。
关联案例1
在（2016）苏民终657号判决书中，法院认为：文明施工基本费、考评费以及工程排污和建筑安全监督管理费属于不可竞争费用，是法律规定应当支取的规费，鉴定机构按规定计价，并无不妥。
关联案例2
在（2015）湘高法民一终字第118号判决书中，法院认为：因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮12.6%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。
作者丨汪铭
