摘要：建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。一个典型的问题是，总包方在中标后，往往会选择在分包合同中设置“背靠背条款”，以达到降低其资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。但是，“背靠背条款”的效力问题在司法实践中广受争议，各地裁判不一。不同的司法观点，对于纠纷双方的利益影响深远。厘清不同裁判观点的底层逻辑，归纳影响判决结果的常见因素，有助于建设工程法务人员为企业提供更加科学、合理的法律意见，进而有助于建设工程企业防范法律风险。
关键词：背靠背条款；附条件；附期限；效力分析；影响因素
一、什么是“背靠背条款”
二、“背靠背条款” 的法律性质
三、“背靠背条款” 的法律效力
四、在合法分包的工程中，“背靠背条款”被认定无效的常见因素
五、结语
一、什么是“背靠背条款”
对于“背靠背条款”，现行立法并无相关规定，而是约定俗成的一种说法。“背靠背条款”具体到建设工程领域，是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。例如：总包方与分包方在合同中约定“以总包方与业主所签署的大合同为前提”、“按照业主支付进度付款”、“在业主资金到达总包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”、“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款。
二、“背靠背条款”的法律性质
对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：
一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。
二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约...…’，双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件，故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。
关于附条件、附期限的区别，著名法学家王泽鉴教授认为，条件与期限的区分主要分四种情形：一是时期不确定，到来亦不确定，此为条件；二是时期确定，到来不确定，此为条件；三是时期不确定，到来确定，此为期限；四是时期确定，到来亦确定，此为期限。由此，我们可以得出附条件与附期限的本质区别是，条件的到来是不确定的，而期限的到来是不可避免的。具体到“背靠背条款”，因“业主支付”这个因素的到来是不确定的，笔者认为应将“背靠背条款”认定为附条件合同。这也是司法实践的主流观点，笔者在裁判文书网检索“背靠背”、“高级人民法院”得到11份裁判文书，其中9份认为“背靠背条款”属于附条件合同。
三、“背靠背条款”的法律效力
现行法律、法规对“背靠背条款”的效力并无明确规定，司法实践中，裁判不一。
在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，按照最高人民法院（2013）民一终字第93号判决“‘参照合同约定支付工程价款’应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不应理解为参照合同对支付条件的约定，即合同无效时合同中关于支付条件约定的‘背靠背条款’亦无效”之观点，“背靠背条款”效力当然无效的观点被广泛接受。
虽然《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条对此有不同规定，认为即便在非法转包、违法分包合同中，如果总包方与业主未结算尚在合理期限内，实际施工人主张支付工程款的，也可适用“背靠背条款”驳回实际施工人的诉讼请求。但是，这一地方性指导意见不具有全国范围内的参考意义，主流观点仍是认为，在违法分包或非法转包的情况下，“背靠背条款”因合同整体无效而无效，不应适用。
在合法分包的情况下，因法律、法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，原则上应当认定为有效。但是，司法实践所面临的具体问题是复杂、多元的，如果不考虑具体案件背景而一味地机械适用“背靠背条款”，会出现明显不公平、不合理的现象。因此，即便在合法分包的案件中，在是否适用“背靠背条款”这个问题上，各地法院也做法不一，有些案件中适用，有些案件中不适用。但笔者经梳理大量判例发现，即便判决五花八门，但也不是完全无原则、无规律的，哪些因素会影响到“背靠背条款”的适用，还是有迹可循的。
四、在合法分包的工程中，“背靠背条款”被认定无效的常见因素
《民法典》第一百四十三条和第四百六十五条对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，只要当事人的约定没有违反法律法规的强制性规定，即应属有效，当事人应依诚实信用原则信守所作约定。故而，在一般情况下，当建设工程施工合同有效时，“背靠背条款”亦有效。但是“背靠背条款”不应当成为总包方转嫁风险的避风港，“背靠背条款”依然应当遵循公平原则，一些严重影响适用公正的情形出现时，可能导致“背靠背条款”被司法判决认定为无效。
（一）总包方拖延结算
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款的，该约定有效。因总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款，分包方要求总包方支付欠付工程款的，应予支持。总包方对于其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实负有举证责任。”
《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
可见，当总包方怠于向业主主张工程款或者为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，应当视为付款条件已成就，总包方不得以业主未付款为由拒绝向分包方付工程款。即“背靠背条款”在此情况下失去效力，总包方不再享有抗辩权。
例如，（2020）粤01民终18023号判决认为：“广西冶金与威尔逊公司签订的涉案《建设工程施工专业分包合同》虽约定工程款项拨付给威尔逊公司的前提为广西冶金收到建设方相应的工程款项，但涉案工程早于2015年10月15日竣工并交付使用，合同约定的两年质保期也已届满，而广西冶金一直未与广州机施集团对包含涉案工程在内的工程进行结算，也未以诉讼或者其他法律途径向广州机施集团或者建设方主张工程款，广西冶金怠于主张权利的行为已经损害了威尔逊公司取得工程尾款的合法权益，故广西冶金仍以上述合同约定拒绝向威尔逊公司支付工程尾款，显然有违民事主体从事民事活动所应当遵循的公平诚信原则。”
又如，（2020）辽01民终3768号判决认为：“双方在《混凝土买卖合同》第6.1条中约定，大元建业公司根据工程进度款优先支付给鑫盛源公司商砼款，在大元建业公司收到业主支付的工程款后，十五个工作日内支付给鑫盛源公司商砼款；…如将该条解释成‘先收款，后付款’的附条件约定，该条件成立前提为债务人积极向次债务人主张债权，而不存在债务人消极不主张债权情形。从本案鑫盛源公司二审提供的建设单位法库辽风建设有限公司和政府项目主管部门法库县住房和城乡建设局出具的《情况说明》反映出的大元建业公司作为施工单位不及时验收结算，不积极主张债权形成支付进度延后…均为大元建业公司不积极偿付本案债务。故此，本院认为，一审认定大元建业公司支付混凝土货款付款条件成就，并无不当。”
由上述案例可知，在司法实践中总包方拖延结算工程款的行为系不正当阻止条件成就，此时法院一般会认定条件成就，即“背靠背条款”在此种情况下会被认定为无效。
（二）总包方怠于行使到期债权
在司法实务中，有不少案件是由于建设工程款到期后，总包方怠于向业主主张到期债权进而影响到下游工程款支付而成案的。甚至在有些案件中，建设工程项目都已实际投入使用了，分包方却迟迟收不到工程款。总包方通过“背靠背条款”将业主拖延支付工程款的风险转嫁给了分包方，此时总包方有义务向业主积极主张到期债权，总包方在怠于行使到期债权情况下，以“业主未支付”为理由主张付款条件未成就，显然于分包方不公，不应当得到支持。
例如，（2020）沪0107民初2495号判决认为：“虽然《采购合同》约定中建装饰上海分公司的付款比例与业主同步执行，但自2016年2月海宁田日公司在嘉定法院第一次起诉至本案立案已有4年之久，中建装饰上海分公司仍未通过诉讼方式向业主方主张剩余款项，应视为中建装饰上海分公司怠于向业主方主张相应款项，系以其自身的行为阻碍其向海宁田日公司付款的条件成就，应视为条件已成就。”
又如，（2014）三民终字第199号判决认为：“总包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。”
再如（2020）最高法民终106号判决认为“关于‘背靠背’付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。
相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”
综上，当业主未及时付款时，总包方应当积极向业主主张到期债权，总包方主张自己已履行相关义务的，应当承担相应的举证责任。
（三）总包方怠于履行施工义务
当总包方怠于履行施工义务时，总包方的行为很可能导致分包方无法按合同约定实施施工计划，此时总包方又以“业主未付款”为由主张付款条件未成就显然不符合公平原则的要求。并且，根据《民法典》第五百七十七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”若此时总包方怠于履行施工义务，导致“背靠背条款”条件无法成就那么总包方基于合同应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。也就是说总包方应当依法继续履行合同，促成条件成就，向分包方支付工程款。既然积极履行合同是总包方应尽义务，那么反过来说，总包方怠于履行合同约定就应属于不正当地阻碍条件成就，应当视为条件已成就，总包方应当按照约定支付工程款。
例如，（2022）沪02民终1582号判决认为：“依据宁江公司与中铁公司签订的承包合同约定，宁江公司应在中铁公司完成正负零工程后支付一定比例的工程价款。然，中铁公司陈述因该公司怠于履行其承包合同项下的施工义务，正负零工程至今尚未完工，宁江公司未支付工程款系中铁公司违约所致。本院认为，买卖合同关于付款条件的约定属于对付款设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因为自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现，缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自己过错得益的精神相悖，一审法院于此情形下认定付款条件成就并无不当，本院予以维持。”
故而，当总包方怠于履行施工义务时，总包方以“业主未支付”为由主张付款条件为成就的，应当视为条件已成就，总包方应当向分包方支付工程款。
（四）业主无财产可供执行
当业主无财产可供执行时 ，总包方和分包方约定的付款条件可能长期甚至永久性地不能实现，这使得原本不确定的付款期限约定实质上变成了确定地付款不能，此时若认定“背靠背条款”有效，显然会对分包方的权益造成确定性的侵害，对实际施工的分包方来说明显不公平。
例如，（2020）浙0681民初17623号判决认为：“原、被告之间的合作协议是一个完整的独立的买卖合同，应当遵循等价有偿、权利义务一致的基本原则，原告已经履行了交付标的物的义务，获得了要求被告支付货款的权利，被告当然负有支付货款的义务。被告已经通过诉讼及强制执行的方式向陕西通家公司催讨货款，根据执行结果，陕西通家公司现无财产可供执行，意味着陕西通家公司有可能在很长的时间甚至永久性无法向被告支付货款，如将陕西通家公司付款作为被告付款的前置条件用以阻却被告本身当然的付款义务，则原告难以就其交付了标的物的行为收取货款，双方之间原本不确定的付款期限约定变成了无法付款，侵害了原告作为买卖合同相对人应当享有的正当权利。现原告要求被告支付货款及相应利息损失，本院予以支持。”
又如，（2019）鲁02民终8059号判决认为：“虽然双方签订的施工合同无效，但赛迪公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。宝冶公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，总包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。”
综上，当出现“业主无财产可供执行”时，“背靠背条款”不应当成为总包方向已依约履行合同的分包方拒付工程款的抗辩理由，总包方应当向分包方支付工程款。
（五）总包方已收到部分工程款
总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”， 此时不宜将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”。如果总包方以未收到全部工程款为由拒付分包方工程款，不应予以支持。
例如，（2015）川民终字第18号判决中对此有明确的论述，该判决认为：根据光大公司与楠杨公司所签《水电安装分包合同》约定，“光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金”，该约定中的“业主转款到光大公司账户”并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。由此得出，只要工程竣工验收后业主向总包方转款，付款条件即可成就，而不必等到业主向总包方支付全部工程款。
又如，（2016）沪02民终6833号判决认为：“涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程欠款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，故不同意全额支付工程欠款。
由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。
立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。”
综上，若将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，对分包方显然是不公平的，在司法实践中，根据具体情况，从公平原则出发，衡平总包方和分包方之间的利益和风险，是司法公正的应有之义。
五、结 语
在建设工程领域，总包方为了降低风险，在合同中设定“背靠背条款”具有一定的合理性。但是总包方和分包方作为民事活动中的平等主体，即便有“背靠背条款”的具体约定，在履行合同时也应当遵循公平原则和诚实信用原则，以不正当的行为阻碍条件成就或促成条件不成就的，应当承担不利后果。目前，“背靠背条款”引发的问题纷繁复杂，建设工程企业应当在充分认识影响“背靠背条款”效力的常见因素的基础上，合理制定合同履行跟踪管理制度，以司法观点倒查管理疏漏，防范因“背靠背条款”被适用或者不被适用而造成有关风险。
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